Contratos de acceso a los recursos genéticos

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Luis Alejandro Palacio García

El problema de acceso a los recursos genéticos aparece en la agenda de los gobiernos como consecuencia de algunas tendencias recientes a nivel internacional que han trasformado la concepción científica, jurídica y económica de la biodiversidad. Debido a la complejidad del tema y a su carácter multidisciplinario, actualmente existe un gran debate sobre cómo se debe regular la investigación en biotecnología del tal forma que se alcancen los objetivos de conservación, aprovechamiento y uso sostenible.

Los contratos de acceso pueden llegar a ser una buena herramienta para fomentar la investigación y generar un ambiente propicio a la distribución de beneficios. En la práctica, el acceso a los recursos genéticos se lleva a cabo a través de diferentes tipos de contratos, que varían mucho según el objetivo, las actividades, el poder de negociación de las partes y el marco institucional. Los acuerdos más sencillos, donde el objetivo es simplemente coleccionar muestras, incluyen cláusulas sobre el alcance del proyecto, el tipo de compensación, los derechos sobre los recursos y el compromiso de presentar informes sobre los resultados de la investigación.

Otros acuerdos más elaborados son las “Cartas de Intención, Cartas de Colección y Memorandos de Entendimiento” del Instituto Nacional de Cáncer de Estados Unidos, los cuales se enfocan en la colección y transferencia de muestras, estrategias no monetarias de compensación y la promesa de distribución equitativa de regalías cuando el producto sea entregado a una compañía para su comercialización.

Para el caso Colombiano, el acceso a los recursos genéticos, sus productos derivados y el conocimiento asociado está regulado por el régimen común de acceso de la Comunidad Andina, Decisión 391 de 1996. Esta regulación busca promover y asegurar una distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos, estableciendo como mecanismo los contratos de acceso. Adicionalmente, sienta las bases para el reconocimiento y valoración del componente intangible asociado a los recursos, especialmente cuando se trate de comunidades locales, quienes tienen el derecho a la autodeterminación sobre el uso que se le debe dar a tal componente.

Por su parte, en el caso del Parque Nacional Yellowstone en Estados Unidos se adelantó un proceso de reforma institucional para abordar las negociaciones con empresas privadas. El sistema de negociación consiste básicamente en identificar cuáles son las actividades claves del proceso y establecer un contrato de acuerdo con cada necesidad, de tal forma que se pueda consolidar una cadena de contratos que vaya avanzando al ritmo de la investigación y el desarrollo de productos.

Teniendo claros estos elementos, a continuación se presentarán algunas observaciones y recomendaciones para pensar en el diseño de contratos para el acceso a los recursos genéticos. En teoría económica existe amplio consenso sobre las ventajas que trae consigo la división del trabajo, puesto que se ha evidenciado que este proceso lleva a un aumento en la productividad y conduce a elevar el número de bienes con los cuales cuenta la sociedad en un periodo determinado. Sin embargo, a medida que las transacciones se van volviendo más complejas e impersonales, la especialización necesariamente trae consigo asimetrías de información entre los distintos oficios, tareas y funciones.

Si se desea diseñar una política para aumentar la investigación en biotecnología es importante avanzar en el diseño de procedimientos que reduzcan la incertidumbre. Una política pública difícilmente podrá establecer el premio que recibirán los agentes en el futuro, tampoco podrá influir en gran medida sobre las inversiones que hagan los agentes ni podrá forzarlos a tomar demasiados riesgos, pero en conjunto si puede mejorar la probabilidad de ganar mediante unas instituciones estables que generen los incentivos correctos.

Adicionalmente, el escenario en el cual se diseñan las estructuras institucionales no puede ser ajeno a las demandas crecientes que realizan los diferentes actores, ni tampoco puede desconocer que pueden existir problemas futuros que difícilmente se pueden prever. En este sentido, los gobiernos tienen actualmente la necesidad de crear mecanismos que permitan renegociar los acuerdos y las reglas de juego, sin que esto necesariamente implique el cambio constante en las instituciones existentes. El marco regulatorio y los contratos deben ser lo suficientemente flexibles para dar cabida a diversos intereses en conflicto, lo que implica que es muy importante detenerse a analizar las consecuencias de diversos esquemas de procedimientos e incentivos. Si se implementa una reglamentación muy restrictiva y complicada, esto aumentará los costos asociados al “uso legal” de los recursos, lo cual disminuye en gran medida el control que pueda ejercer el gobierno.

La principal conclusión que se desprende del análisis teórico realizado consiste en identificar y proponer cómo los derechos de propiedad sobre los resultados de la investigación pueden consolidar una herramienta importante al momento de diseñar los contratos de acceso. La idea básica es sencilla, a los investigadores que revelen que no tienen ningún interés comercial se les ofrece un contrato con bajos pagos de avance, pero con la prohibición explícita de utilizar los resultados de la investigación para generar ingresos en beneficio propio. Ahora, cuando un investigador posea información privada sobre un posible uso comercial del recurso, entonces él preferirá negociar mayores cargos fijos a cambio de relajar esta prohibición.

La metodología de Principal–Agente muestra que en presencia de selección adversa se puede recurrir al diseño de una serie de contratos que permiten discriminar entre los posibles interesados para obtener de forma indirecta la información oculta. Una lección importante que muestra este esquema es que no es necesario negociar de forma separada con cada tipo de agente, solamente basta con diseñar correctamente los incentivos para que cada agente elija el contrato que más le convenga.

Sin embargo, es necesario reconocer que el modelo es esencialmente una simplificación del problema real, donde no se abordan las complejidades que implica diseñar un acuerdo estándar aplicable para toda clase de investigaciones académicas y que además siente las bases para una posible negociación comercial. Tampoco se han estudiado los problemas relacionados con el cumplimiento obligatorio de los contratos, debido a que el modelo de Principal-Agente se basa en el supuesto que no surgen jamás problemas de ejecución o de incumplimiento porque esto se evita a través de procedimientos jurídicos exógenos al modelo.

Este tipo de complejidades constituyen una agenda de investigación futura, donde se analizarían de forma crítica los diferentes procedimientos y contratos que se han diseñado en contextos reales. El diseño adecuado de contratos de acceso a los recursos genéticos se convierte en un reto para los países biodiversos, puesto que del éxito de esta labor depende en gran medida que se cumpla con los objetivos de conservación y uso sostenible planteados en el Convenio de Diversidad Biológica.

Como un primer paso en esta dirección, el caso del Parque Nacional Yellowstone muestra que se ha implementado exitosamente un esquema de contratos que mantiene la propiedad sobre los recursos y prohíbe la comercialización de cualquier resultado de la investigación, a menos que el solicitante revele ex-ante que tiene la intención de obtener beneficios comerciales. Esta experiencia muestra la necesidad de contar con definiciones claras y procedimientos transparentes que generen un ambiente propicio para la distribución de beneficios. Además, dado que la bioprospección es un proceso largo con inversiones específicas, los compromisos de largo plazo se sustentan en un marco institucional que cumple la función de generar diversos intercambios exitosos sobre unas reglas estables. Dentro de estas condiciones, la cooperación aparece porque realmente hay incentivos a cumplir los acuerdos y en todo momento queda claro que se sancionará duramente las conductas oportunistas.

Este texto fue tomado de:

Palacio, L. (2007). Selección adversa en los contratos de acceso a los recursos genéticos. Pensamiento Jurídico, 18, 199–227.
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